L’interposizione ausiliaria come evoluzione/adattamento dell’istituto dell’esercizio privato di pubbliche funzioni nel nuovo ordinamento dell’economia: alcune considerazioni di teoria generale.
L’istituto dell’interposizione ausiliaria si sviluppa in connessione stretta con il nuovo ordinamento dell'economia generato dalle due traiettorie evolutive del tessuto costituzionale, a livello nazionale ed europeo.
È determinante, al riguardo, la radicale modificazione del segno dell’intervento pubblico nell’economia che comporta la profonda innovazione dell'architettura ordinamentale di base.
L'ordinamento post unitario sino agli anni settanta si basa sul classico schema liberale corretto in ottica sociale. Il cardine è il principio dell’autonomia privata delimitata da parametri negativi generali di tutela dell'ordine pubblico economico e sociale.
Questo assetto comporta piena disponibilità per l'impresa dei parametri operativi e gestionali riversati nei contratti di erogazione/cessione di beni e servizi; per consumatori e utenti la tutela di diritti e interessi è incanalata nella strumentazione civilistica ordinaria.
L’intervento pubblico è concentrato su regimi speciali di assunzione diretta della gestione di specifiche attività economiche, di privativa con concessione del diritto a condurre l’attività economica sottratta alla libertà di intrapresa, nonché su regimi di autorizzazione, ossia di imposizione di un limite legale all'esercizio del diritto ad operare rimuovibile attraverso un provvedimento amministrativo ampliativo.
Sono aree limitate che comportano una sostanziale compressione dell’autonomia privata in considerazione del fatto che le attività economiche in tal modo inquadrate sono considerate di preminente interesse pubblico (concessioni per la gestione di servizi pubblici; albi professionali, etc.).
Questi assetti comportano anche una ridotta azione di carattere normativo a disciplina delle attività in tal modo inquadrate.
Nel caso delle concessioni, vengono posti parametri generali, peraltro con ampia autonomia riconosciuta all’operatore per la determinazione degli assetti di dettaglio e ridotte capacità di controllo e adjudication in capo agli enti concedenti; nel caso degli albi, gli organi dell’ordinamento professionale dispongono di poteri di fissazione di norme, canoni comportamentali (codici etici) e di connesse potestà di adjudication.
In questo contesto il coinvolgimento dei privati nella gestione delle funzioni amministrative è molto limitato e circoscritto a situazioni di abilitazione sostitutiva su funzioni, in prevalenza ordinatorie (si pensi al notariato, ovvero alla revisione/certificazione dei bilanci), comunque inquadrate in regimi analoghi a quelli sopra considerati.
Proprio il carattere da ultimo richiamato, l’intestazione di una potestà ad un soggetto esterno all’apparato pubblico amministrativo, conferisce a queste ipotesi il carattere di casi eccezionali ed interstiziali.
I capisaldi dell’ordinamento costituzionale delle funzioni amministrative fanno sì che il trasferimento di questi poteri a strutture/soggetti privati costituisca un’anomalia da circoscrivere a ipotesi limitate e fortemente strutturate dal punto di vista della disciplina, comunque basate, in ossequio al principio di legalità, su previsioni normative primarie
L’assetto viene rivoluzionato in conseguenza dello sviluppo delle nuove forme di intervento nell’economia di segno lato sensu regolatorio.
Carattere comune, e fondamentale, è costituito dal fatto che larghe fasce dell’economia, quelle corrispondenti ai servizi essenziali di massa, di fronte ad evidenti anomalie indotte dall’applicazione del principio-canone fondante dell’autonomia privata (inefficienze, lesione di diritti, incremento dei costi individuali e di sistema, etc.), vengono inquadrate in assetti ordinamentali in cui lo Stato definisce parametri positivi di gestione che diventano elementi centrali dei contratti di erogazione, delle condizioni generali dei servizi.
Lo sviluppo normativo di questo riassetto vede un ruolo centrale dell’ordinamento comunitario e del suo impatto sull’assetto costituzionale nazionale.
È questa la linea di evoluzione primaria che si esprime in segmenti innovativi radicati nei singoli settori di intervento, quindi non in una declinazione generale di principi e canoni del nuovo assetto ordinamentale da implementare nell’apparato normativo costituzionale, ciò che sarebbe necessario viste la portata e la peculiarità dell’innovazione.
L’evoluzione comporta, in primis, la necessità di inquadrare l’elemento peculiare della produzione normativa non più circoscritta alla costruzione di set di parametri generali negativi comuni per tutte le attività e per tutti i settori riportabile de plano al livello legislativo ordinario, ma produttiva di parametri operativi di dettaglio, di condizioni tecnico-economiche di gestione della singola attività economica regolata, a cominciare dal pricing.
In sostanza, le strutture statali in questo contesto non svolgono un ruolo esterno di garanzia e presidio di una cornice di principi generali di ordine pubblico economico, ma entrano direttamente nell’operatività della gestione imprenditoriale per indirizzarne la conduzione anche alla tutela degli interessi generali su cui impatta.
È un sistema che richiede la creazione di organismi che possano operare con modalità procedurali e provvedimentali coerenti con le caratteristiche dell’attività loro richiesta.
L’oggetto peculiare delle norme in tal senso prodotte richiede, peraltro, anche un altrettanto peculiare sistema di enforcement.
L’attività economica, imprenditoriale, è un continuun di atti di gestione e tutti debbono essere adeguati ai parametri positivi fissati per indirizzarli alla realizzazione degli interessi generali che debbono preservare.
Ne consegue che gli stessi organi investiti del ruling debbono essere in grado di monitorare costantemente la compliance al fine di individuare immediatamente e correggere le eventuali distorsioni evitando che si propaghino ed estendano temporalmente. L’enforcement deve essere primariamente imperniato su azioni di light enforcement, di moral suasion, di interazione con i soggetti regolati che consentano il radicamento del migliore trade off tra quadro formale ed assetti sostanziali.
Quest’ultimo carattere viene sintetizzato nella formula per cui questi regimi debbono essere promozionali e non repressivi: quello che conta è far sì che le norme siano costantemente applicate dagli operatori, non reprimere singole violazioni accertate sporadicamente.
Questo richiede organismi decisionali e relativi apparati amministrativi di supporto qualificati da una elevata competenza tecnica in tutti i campi richiesti per la gestione dell'attività (tecnico-economico, ingegneristico, giuridico, etc.) e di una capacità operativa proporzionale alle esigenze di enforcement.
Questo è il sostrato funzionale che si incarna nello sviluppo della regolazione economico-sociale come sovrastruttura perno del nuovo assetto ordinamentale, unitamente al relativo modello organizzativo imperniato sullo sviluppo delle autorità amministrative indipendenti, sia di regolazione, sia di garanzia.
In realtà, soprattutto a livello comunitario, si radica anche un modello alternativo incentrato sull’assenza di una struttura di regolazione e sul primo vero diffuso sviluppo della nuova forma di massivo coinvolgimento di strutture private nella gestione delle necessarie funzioni di controllo/attestazione della compliance alla regolazione tecnica. Questo modello costituisce più una evoluzione dell’istituto dell’esercizio privato di pubbliche funzioni, che non la vera e propria nuova modalità di configurazione di questo e esprime la sua novità più sul piano quantitativo, della diffusione delle previsioni e della estensione dei settori economici interessati.
Il focus della novità è incentrato invece sullo sviluppo dell’assetto delle autorità di regolazione e garanzia per consentire a queste strutture di dispiegare un’azione di controllo/enforcement adeguata alle finalità di interesse generale e collettivo dalle stesse presidiate, o comunque di puntellare le esigenze di organizzazione poste dall’azione loro richiesta nei termini sopra indicati.
I due settori operativi sui quali sono necessari strumenti integrativi dell’apparato organizzativo ordinario sono:
- a) quello già richiamato, vale a dire le attività di controllo generale in continuo sulla compliance ai parametri comportamentali come base necessaria dell’azione di light enforcement e moral suasion essenziale per una regolazione promozionale e non repressiva;
- b) quello ulteriore costituito dal supporto alla gestione delle istruttorie ad alto tasso di tecnicità propedeutiche all’adozione di provvedimenti individuali ciclici collettivi, ossia riguardanti contestualmente una pluralità di imprese regolate se non l’intero corpo imprenditoriale del settore regolato.
L’interposizione ausiliaria comporta il coinvolgimento di strutture professionali incaricate dalle imprese che sviluppino protocolli attraverso i quali produrre le conoscenze necessarie alla gestione delle funzioni di enforcement ed amministrazione attiva che l’apparato interno delle autorità non è in grado di gestire con i necessari volumi di attività. Si tratta di veri e propri sensori che debbono supportare l’azione dell’autorità amministrativa, rendendo possibili valutazioni adeguate in tempistiche adeguate.
Su questo versante, nell’ultimo quadriennio, è stata la regolazione del settore energetico a fare da punta avanzata di sviluppo, aprendo almeno tre scenari di applicazione concreta della formula:
- a) procedura di self audit per la gestione di attività di controllo funzionali alla tutela degli interessi posti a base della disciplina della separazione funzionale;
- b) procedura di self audit per la pre-valutazione del valore industriale residuo degli impianti di distribuzione di gas naturale ai fini della amministrazione delle gare per il rilascio delle concessioni d’ambito;
- c) procedura di self audit per la pre-valutazione delle istanze di accesso ai fondi nazionali di finanziamento degli sviluppi delle infrastrutture distributive e delle modalità di gestione dei piani di investimento ammessi ai fini della concreta erogazione dei fondi (all’interno delle quali vengono sviluppati pacchetti digitali di verifica dei flussi di dati relativi alle performance della gestione quanto ai principali macro-fattori di qualità rilevanti ai fini della impostazione delle politiche di investimento).
Rispetto a questi percorsi, come sarà possibile illustrare attraverso i post dedicati alle singole esperienze operative, ILM ha avuto un ruolo effettivo e sostanziale nello sviluppo e nella gestione operativa dei pacchetti per il settore energetico.
Prima di questo momento due ulteriori fronti sono stati aperti dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (cd. monitoring trustee) e dall’amministrazione finanziaria (cd. voluntary compliance fiscale per i gruppi di rilevanti dimensioni).
Un elemento è rilevante e connotante quanto alla fase genetica di questi interventi e ne costituisce fattore decisivo di efficacia e impatto adeguato sulle esigenze di razionalizzazione ed efficientamento degli apparati amministrativi. Si tratta del riconoscimento del ruolo propulsivo di imprese e strutture professionali, sicché il risultato è un processo di regolazione dal basso che consente di realizzare una più efficace mediazione tra esigenze delle imprese e delle amministrazioni.
Siamo di fronte ad uno dei segmenti di maggiore importanza e prospettiva nei processi in corso per la semplificazione e il miglioramento del sistema amministrativo nazionale. Basti pensare alle potenzialità di applicazione nel settore della selezione degli investimenti da ammettere ai finanziamenti e dei processi propedeutici alla erogazione dei fondi. In questo modo si possono porre basi serie per ovviare ad uno dei gap storicamente principali del nostro sistema paese.
Stante l’impegno primario di ILM in questo settore, puntiamo a fare del sito e dei connessi canali sociali uno dei punti di incontro e di riflessione nel quale dare impulso allo studio di soluzioni sempre più efficaci.
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